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经济观察报/季卫东:司法独立与法律制度的和谐化

季卫东  2006年8月2日 08:49  经济观察报

   法治要保障竞争的自由和公平,首先必须取信于民;而要建立和维护这种对法治的信任,各种制度和规范绝不能自相矛盾、因人而异,必须具有连贯性、协调性;在全球化时代,法制的整合化作业不限于国内法本身,还要使本国法与外国法、国际法乃至地方性规范也互相衔接融洽(harmonization of laws)。总之,没有各种法律制度之间的和谐,也就很难实现经济发展以及整个社会的和谐。

    打破行政性垄断以及政府有序地从市场撤退,意味着经济管理和调节的基本方式将发生根本性改变:从事前的行政许可和直接规制转向事后的司法救济和间接制约。采取中国经济学家的表述,就是“逐步扩大法院对市场管制的介入”。法院要在市场竞争方面发挥应有的作用,必须严格保持中立姿态,拥有最终决定权,这就对审判独立的程度和法庭技术的水准提出了更高的要求。

    众所周知,现行体制要求各级法院必须对相应的人民代表大会负责并受其监督,在制度层面表现为由代议机构定期进行法官人事任免以及法院院长定期向人民代表大会报告工作、接受质询。虽然最高法院实际上通过司法解释的方式在一定程度上可以创造规范,但无论是理论上还是制度设计上,法院都必须坚持代议机构至上的原则,不能对法律、地方法规进行司法审查。在这个逻辑的延长线上,产生了法院也不能对行政法规甚至制定规则和决定的抽象性行政行为进行司法审查的明文规定。另外,虽然最高法院可以对法律规范进行解释,但这种解释必须局限在与审判活动有关的范围之内,当然更谈不上对宪法文本的解释。由此可见,确保审判独立的关键是把司法审查的范围扩大到抽象性行政行为,以便对行政法规和规则等进行合法性审查,进而对法律以及国家权力机关的活动进行合宪性审查。

    当代中国的司法审查制的历史,可以追溯到1989年行政诉讼法第5条。该法规定的司法审查的最大特征是把法院的合法性审查的范围严格限定在具体行政行为,并在第11条中把作为行政诉讼对象的具体行为一一列举出来,在第12条第(2)项中明确把行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定和命令排除在受案范围之外。因为对行政法规、规章以及具有普遍约束力的决定和命令的行政解释也不是具体的行政行为,何况所有抽象行政行为都在一定程度上带有执行法律规范并对其内容作出行政性解释的属性,所以在逻辑上法院对行政解释也不能进行审查。更有甚者,行政诉讼法开宗明义第1条还规定人民法院审理行政案件的目的除监督之外,还包括维护行政机关的职能活动这一方面,并且把维护排序在监督之前。显而易见,在中国行政解释比司法解释具有优越性,如此安排权力关系是有悖现代法治主义原则的,也难免导致法律上的相互抵触和规范体系的不和谐。

    可以欣慰的是,最近立法机关开始着手修改行政诉讼法和国家赔偿法,草案新增条款的内容中有一项极其重要,这就是为了落实2004年宪法修正案人权条款,规定公民有权对抽象行政行为提出请求赔偿的诉讼。这意味着行政诉讼受理范围的大幅度拓展,也意味着各级审判机关有权对地方政府的规章制度以及其他普遍性决定、命令的合法性与合宪性进行审查和纠正,并且可以导致有关部门承担进行国家赔偿的法律责任。为了适应法律修改后的要求,防止地方权力机关和行政机关干扰行政审判主体秉公办案,还将进一步对法院的有关制度进行改革,特别是扭转地方各级法院在体制、人事以及财政等方面受制于地方同级人民代表大会和政府的现有格局。

    要真正实现审判独立,还应该进一步争取让最高法院有权解释宪法,以便对立法内容进行合宪性审查,否则很难实现规范体系的连贯和谐。问题是现在高级法院和最高法院的人、财、物等客观条件能否充分应对这样的新局面?仅就最高法院而言,在1988年以后审判人员的编制始终在300-340名之间浮动,职员总数大致为600人左右。与中国法官号称20万之众的庞大阵仗相比较,这个数字小得实在太不成比例。不妨这样概括地说:“大审判队伍、小最高法院”,就是目前中国司法的基本态势,显得很畸形,不利于改造国家权力结构以及充分发挥司法规则的作用。

    虽然美国联邦最高法院大法官只有9位,日本最高裁判所的判事只有15位,但具有法官资格者担任审判具体业务和准备工作的人员并不少。例如美国联邦最高法院每个大法官办公室都可以配有四个极其优秀的调查官,有人甚至说那里实际上是由九个自立门户的法律事务所构成的;大多数审判业务都由联邦的上诉法院(据1998年的司法统计数据,共有153名法官)、巡回区法院(642名法官)、地方法院(包括破产法院和治安法官在内1404名法官)以及各州的四级法院(1998-1999年间合计30316名法官)的分流处理。日本全国的法官(包括判事和判事补)总数1740余人,最高法院具有法官资格的人数是40余人,再加上近40人的书记官以及其他职员,合计1000余人。因此,与外国最高法院相比较,我国最高法院的编制其实小得可怜。根据最高法院的计划,为了适应死刑核准权回收后的业务需要,从2006年起审判人员要增加300名以上的编制,具有法官资格者的数字可能将达到700人,职员总数势必过千。但把行政审判优化以及对违宪法规的司法审查等任务也纳入视野之中,这样定编其实仍然远远不够。

    在包括法官、检察官以及律师在内的职业法律家群体当中,律师最接近公民个人,也最接近市场和社会。无论是经济的和谐发展,还是个人权益的保障,以及规范秩序的协调,律师都在其中发挥着极其重要的中介和有序化的作用。从1986年到2005年这段期间,中国律师成长的倍数是5,递增速度的确非常可观。尽管如此,在包括法官、检察官在内的职业法律家集团整体构成中,律师人数所占的比例却仍然只有1/5左右。在2000年,中国的法官与律师人数比例是2.5比1,与其他许多国家的同比状态(例如韩国的1比3、法国的1比5、日本的1比6、美国的1比25)恰恰相反。不得不指出,司法官僚与民间辩护律师之间在规模和力量上如此悬殊而导致的朝野格局整整维持了二十年之后,已经导致法律话语空间出现某些缺陷——自上而下的命令、宣传、教育、说服的声音,往往盖过自下而上的权利诉求的声音,很容易扭曲社会控制和调节的反馈机制。因此,随着司法改革的深入,有必要把调整职业法律家集团的内部布局、改变头重脚轻畸形发展的课题提上政治议事日程。

    迄今为止中国律师制度进化的动机和动力何在?显而易见,主要还是经济需求。把律师定位成“政府不花钱的经济警察”这样的早期标语,就极其生动地反映了这一点。正是根据上述逻辑,司法部在1992年接受了律师事务所属于第三产业的概念,承认了法务市场的开放性和竞争机制,到2004年又开始容许律师广告的存在。然而,如果只是片面强调经济需求,势必会在有意无意之间助长律师事务所的营利指向,这显然不符合社会正义观和法律职业主义的要求。鉴于限制营利指向的必要性,司法部早在1994年就开始进一步强调了律师在公益方面的作用和义务,并积极组织和主导了法律援助活动。在某种意义上也不妨认为,现行律师法第42条的法律援助义务条款,实际上就是中国司法行政当局以强制性规范和各种配套措施来克服法律商业主义偏颇、坚持法律职业主义理念的一面很有特色的旗帜,可以在一定程度上发挥与其他国家律师法的人权保障条款相类似的功能,因为向弱势群体提供法律援助也是维权的一个重要方面。当然,仅有一个第42条还远远不够。

    另外,以经济需求为杠杆而推动的律师制度的改革和发展,在强调事务所独立核算制和经营效益之余,也悄悄地改变了法务资源的配置,迫使律师从报酬较低的县和镇撤退、逐步向市场份额更大的城市集中。虽然公设律师事务所、法律援助中心以及乡镇法律服务所能够在相当程度上缓和这样的地区间失衡的严重性和各种不良影响,但到2005年,事实上已经有206个县变成了“零律师”区域或者说法律服务的空白地带。如何保障各地区、各阶层在接受法律服务方面的平等性,避免出现被正义遗忘的角落,显然已经成为今后法制建设的一项非常紧迫的任务。

    众所周知,从2004年起中国开始主动调整经济战略,其结果,可持续性发展、绿色GDP、环境风暴、缩小贫富差距等等,已经成为最响亮的流行语。在这样的社会背景下,律师的行为方式也将或多或少随之发生变化。例如围绕公害的纠纷和诉讼正急剧增加,律师不仅担任案件代理人,而且还在某种程度上致力于把分散的权利诉求转写到制度框架里去。在环境诉讼以外的许多领域中,律师也构成民间与政府对话、沟通以及交涉的重要媒介,并在变无序为有序的过程中扮演着组织者或协调者的角色。可想而知,要伸张私权,要强调分配公正,要建立和健全自由的市场和民主的法治国家,就应该扩大律师的活动范围,加强职业法律家与公民个人之间的互动关系。

    (原文题为《重新界定法治与市场的关系——以当今中国实际存在的四种基本问题为线索》,此为原文之一部分)

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